» Patricia Suárez, presidenta de Asufin, abrió el debate presentando la Hipoteca Multidivisa a decenas de profesionales del derecho e interesados en este tema tan actual

» La abogada Vanesa Fernández Escudero dedicó su ponencia a explicar como se está llevando a cabo la defensa del consumidor en tribunales

» Ignasi Fernández de Senespleda, abogado de servicios jurídicos de entidad financiera, dedicó su charla a exponer los argumentos de las entidades financieras

» El magistrado en excedencia, Juan Manuel de Castro, hizo un repaso de la jurisprudencia

 

El Grupo de la Abogacía Joven de Barcelona (GAJ) organizó un debate sobre la problemática de la Hipoteca Multidivisa en el ICAB el pasado 18 de enero de 2017. A la charla, moderada por Oriol Espar, abogado y vocal del GAJ Barcelona, acudieron más de 100 asistentes.

Argumentos a favor del consumidor

La mesa redonda comenzó con Patricia Suárez, quien, desde el ámbito asociativo explicó lo que ha supuesto la comercialización de la Multidivisa para el consumidor.

La presidenta de Asufin introdujo este producto desde su más primigenio origen en Australia y como se fue comercializando en distintos países con idénticos y perniciosos resultados. Seguidamente repasó la situación judicial de países como Grecia, donde recientemente se ha ganado una demanda colectiva contra este producto.

La evolución en España ha sido igual de dañina para los afectados como en el resto de Europa. Desde finales del año 2008 los hipotecados en divisas han sufrido las consecuencias de la volatilidad de las monedas.  Los bancos poseían mecanismos de previsión que calculaban estas tendencias y podían haber proporcionado simulaciones a sus clientes que les hubieran permitido comprender el riesgo del producto.

Por su parte, el Banco de España reconoce la Multidivisa como un producto complejo, pero añade que no tiene la potestad para anular dicha cláusula por lo que no queda más remedio que acudir a los tribunales. Suárez ha concluido con la importancia de seguir publicando sentencias y ha hecho hincapié “en que casi 8 de cada 10 caso los jueces nos dan la razón”.

La voz de una abogada defensora de los consumidores

Vanesa Fernández Escudero, abogada colaboradora de la Asufin, continuó en esta linea explicando las principales cuestiones jurídicas a tener en cuenta en la defensa del consumidor.

En cuanto a las acciones para eliminar la Multidivisa de un contrato de préstamo hipotecario podemos distinguir 2 fundamentales. Por un lado, la acción de nulidad parcial y la resolución parcial por incumplimiento con resarcimiento de daños y perjuicios. En este sentido, los jueces están estimando la acumulación de acciones, la nulidad por falta de transparencia con reclamación de cantidad y subsidiariamente el resto de acciones.

La fundamentación jurídica es que la cláusula multidivisa no supera el doble control de transparencia. En contraste con la Cláusula Suelo, la Multidivisa es una cláusula que con una simple lectura se puede apreciar que no ha sido redactada de una manera sencilla; ocupando en algunos casos 4 páginas del contrato de préstamo, mientras que la Cláusula Suelo apenas suele ocupar 2 líneas.

Por esto, es muy complicado que el consumidor comprenda la carga jurídica y económica que le supone contratar dicha cláusula. Esto sucede porque la entidad no informa de los riesgos, que son: el interés aplicable y el riesgo por la fluctuación de la divisa. Estos aspectos no se trasladan al cliente de forma clara y contundente, todos esos argumentos pueden utilizarse para interponer la reclamación.

¿Cuál es el perfil del cliente? En la mayoría de los casos es un consumidor minorista de perfil conservador sin conocimientos financieros especializados en el mercado de divisas. La ausencia de información en fase contractual y precontractual son aspectos que se tienen que valorar al igual que la oferta vinculante. Así, acreditar el perjuicio causado es fundamental. Una prueba pericial se ha convertido en algo casi imprescindible: muchas resoluciones son desestimadas por falta de prueba pericial.

¿Cuáles son las consecuencias de la nulidad? No cabe ni integración ni limitación de las consecuencias jurídicas de dicha nulidad. Conseguiremos que la opción multidivisa desaparezca del préstamo y que el consumidor tenga un contrato como si hubiese sido en euros desde el inicio.

La defensa de la banca

El abogado Ignasi Fernández de Senespleda comenzó su ponencia actualizado el panorama judicial. Para este profesional, el porcentaje de sentencias ganadas está solo en torno al 60%, y no al 80% como indicaba antes Suárez. Para el letrado, la sentencia del TJUE del 3 de diciembre de 2015 es clara, no se trata de un derivado financiero, sino de un préstamo. Del mismo modo, considera que esta sentencia está en lo cierto por varios motivos: si un préstamo en divisas fuera regulable por la directiva de servicios financieros, no haría falta por exclusión que se hubiese dictado una directiva específica que lo regulase. Fernández de Senespleda se refiere a la directiva 17/2014 y termina por concluir de manera sencilla que un préstamo en divisas es un préstamo en divisas, nada más. La comercialización del mismo se puede hacer bien o mal, pero no por esto es algo necesariamente malo; donde difícilmente será malo cuando puede reportar beneficios o pérdidas.

Continúa su ponencia argumentando que en el año 2009 no se concedieron préstamos en divisas a causa del alto porcentaje de paro que se extendía en el país. Así, estamos ante datos residuales y no realmente significativos. Seguidamente, expuso la regulación que pueden llevar a cabo los estados miembros, permitiendo a los mismos regular este aspecto “siempre que no tenga efecto retroactivo”

Con respecto a los parámetros del vicio en el consentimiento, el letrado hace hincapié en el derecho del consumidor a convertir la moneda alternativa en condiciones especificadas. De este modo, explica como en otros países de Europa como Polonia más del 50% de hipotecas se han firmado en divisa extranjera. En este sentido, le quita peso a la multidivisa en España, porque es algo muy generalizado y existe una conciencia de lo que se contrata y en qué moneda se hace.

Asimismo, resalta que la cláusula multidivisa concede una acción facultativa al prestatario. Esto es, que el mismo podrá cambiar de divisa en cualquier momento. Así, la cláusula supera el control de inclusión y con respecto a la transparencia no ve donde está la nulidad porque el préstamo se ha realizado en una determinada divisa y se puede expulsar del contrato, quedando un simple préstamo en divisas. Sin embargo, sí que puede entender la existencia de vicio en el consentimiento al no conocer el cliente el tipo de cambio y el riesgo. Pero esto tiene sus restricciones, ya que esta acción tiene un plazo de caducidad.

Por último vuelve a referirse a la directiva. Indica que esta no se ha transpuesto, pero sí se está publicado un anteproyecto de ley. Resalta la importancia de esto al reflexionar que “Cuando las normas son claras, no hace falta que los tribunales se las inventen”

La jurisprudencia

Gracias al magistrado en excedencia, Juan Manuel de Castro, hizo un repaso de la jurisprudencia desde la sentencia del TJUE de 2014, pasando por la STS de junio de 2016 y la STJUE de diciembre de 2016. Importantes referencias para comprender la actualidad judicial de la hipoteca multidivisa.