ESCRITO POR PATRICIA GABEIRAS. SECRETARIA DE ASUAPEDEFIN. DOCTORA EN DERECHO. MASTER EN BANCA DE INVERSIÓN Y ESPECIALISTA EN DERIVADOS, OPCIONES Y FUTUROS

La judicialización de los problemas de la banca con sus clientes; un uso antisocial del derecho. El caso concreto de los bonos autocancelables de Barclays Bank.

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En el año 2008 el Barclays Bank comercializó de manera masiva entre miles de clientes minoristas un producto estructurado terriblemente complejo, al que denominó “Bono Autocancelable RBS, BBVA, SAN II Marzo Cupón 16%” y que, sin embargo, vendió como si de un simple bono se tratase.

Este producto está siendo declarado nulo de manera generalizada por los tribunales de justicia. La última sentencia positiva que hemos recibido es del 9 de febrero de 2015, y en ella, el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de los de Madrid declara, con total acierto, la nulidad del producto y ordena devolver al cliente todo el capital perdido junto con sus intereses. Este ciudadano perdió el 91% de su inversión.

Nuestros jueces consideran que la información precontractual facilitada por Barclays es poco rigurosa y que la promesa de la alta rentabilidad del producto, que además se presentaba bajo el formato de un simple bono, fueron los factores determinantes para predisponer a los clientes de la entidad a la contratación del mismo.

Porque precisamente un Bono Autocancelable nada tiene que ver con un bono. Un Bono Autocancelable es lo que se denomina financieramente un “producto estructurado”.

Los productos estructurados se llaman así porque están concebidos como una “estructura” de derivados implícitos de cuyo comportamiento dependerá el resultado económico final del producto. Detrás de un “producto estructurado” lo que hay son una serie de opciones de compra o venta ante posibles escenarios de evolución de determinados índices (acciones, tipos de interés, etc.) a los que se haya vinculado o referenciado.

Si dichos índices evolucionan favorablemente el resultado económico para el cliente será positivo y si, por el contrario, todos o alguno de los índices de referencia evolucionan negativamente las pérdidas se consolidarán para aquél que compró el producto. En el caso de los bonos Barclays los índices a los que estaba referenciado eran las acciones del BBVA, las del Santander o las del Royal Bank of Scotland.

Cuando uno adopta una posición de comprar al final de un periodo unas acciones al precio que tengan el día de partida, lo que está haciendo es una apuesta porque dichas acciones van a subir respecto del precio al que se ha comprometido a comprar. En eso consistirá su ganancia.

Pero si, además, al producto se le da una vuelta de tuerca más y se incluye el compromiso de aceptar que el resultado final de su apuesta esté condicionado no por el comportamiento de la acción que mejor evolucione, sino por el de la peor, lo que se estará haciendo es una apuesta “worst of”; que es una de las apuestas (opciones) más arriesgadas que hay, puesto que bastará con que uno de los tres índices evolucione de manera negativa para que la inversión se vaya al traste.

Y ese era el caso de los Bonos Autocancelables de Barclays. Es decir, cuando se adquiría este producto lo que se estaba haciendo era una apuesta-opción “worst of” y el cliente estaba aceptando que los 100.000 euros apostados-invertidos, que a la fecha de suscripción era una cantidad equivalente a un determinado número de acciones del SAN, o del BBVA o del Royal Bank of Scotland, le fuesen canjeados, al final del periodo, por el mismo número de acciones, pero -y aquí está el riesgo- de aquel banco cuyas acciones valiesen menos.

Parece pues evidente que la información relevante que cualquier cliente tiene que tener para poder hacer esa apuesta es la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los escenarios, partiendo de los datos e información que tengan los propios mercados financieros.

En definitiva lo que tiene que conocer el posible inversor es cómo está previsto que evolucionen cada una de las tres acciones de las que dependerá el futuro económico del producto, ya que tanto dará que dos de los índices o acciones de referencias sean valores lustrosos y seguros, si el tercero es lo que en el argot financiero se conoce como un “chicharro” (valor de alto riesgo y que lleva implícita una alta volatilidad) que de comportarse mal es el que va a condicionar de manera determinante la inversión: y las acciones del RBS eran por entonces ese chicharro de altísimo riesgo que se parapetó en el Bono de Barclays tras el prestigio del BBVA y del Santander.

La alta rentabilidad del bono que sirvió, pues, de señuelo para colocar los bonos estructurados de Barclays no era sino proporcional al altísimo riesgo que se estaba asumiendo por razón de las ya por entonces altamente volátiles acciones del RBS.

Y dicha rentabilidad “garantizada” no era un simple tipo de interés de un producto de renta fija. Muy al contrario era la prima que el banco estaba obligado a pagar por el derecho que estaba adquiriendo de colocar en un futuro unas acciones desplomadas al precio que tenían tres o cuatro años antes.

Y este es precisamente el problema que subyace en los problemas que han generado estos productos estructurados, que se han vendido como si de una simple renta fija se tratara, cuando nada tienen que ver con eso. El producto se denomina bono y se habla de una rentabilidad fija, sin mencionar que dentro de esta aparentemente sencilla “galletita china” había muchos riesgos escondidos.

Este mismo problema sucedió en el año 2007 con los “Valores Santander”, que supusieron pérdidas para los clientes de más del setenta por ciento de la inversión.

¿Y por qué se han vendido en España como si fueran simples bonos de renta fija estos complejísimos productos estructurados?.

Pues simple y llanamente porque el cumplimiento en España de las obligaciones de información exigidas por la Ley de Mercado de Valores por parte de las sucursales bancaria primero brillo por su ausencia y en segundo lugar, tras la entrada en vigor de MIFID en el año 2007, su implementación fue un auténtico caos.

Las redes de sucursales de los bancos españoles desconocían absolutamente las obligaciones que les imponía la LMV y ese desconocimiento se debía fundamentalmente a que no se les instruyó, ni sobre las obligaciones formales que debían implementar, ni sobre los riesgos reales que se escondían en los productos que, sin embargo, se les forzaba a vender.

El germen del problema se remonta al año 1998 fecha en la que, a iniciativa del omnipresente Sr. Rato, se incorpora en la Ley del Mercado de Valores la posibilidad de que los bancos y cajas de ahorro vendan contratos financieros a plazo, opciones y permutas, así como con contratos sobre subyacentes no financieros, como derivados sobre materias primas, etc.. Esto es, instrumentos de inversión de una altísima complejidad financiera.

Sin embargo esta importantísima y peligrosa modificación legislativa que abrió la puerta de las sucursales bancarias a productos altamente complejos que requerían de una formación muy precisa para su comercialización, no vino acompañada de desarrollo reglamentario alguno.

El Gobierno español no se preocupó nunca de aprobar la norma de desarrollo de esta modificación legislativa en la que se definiesen los protocolos informativos específicos que, adaptados a la complejidad de los nuevos productos, tendrían que seguir las sucursales bancarias.

Démonos cuenta que el legislador permitió que una parafarmacia se convirtiese de pronto en una farmacia y ni su personal fue informado de ello, ni se les explicó las contraindicaciones y riesgos que tenían los nuevos productos que se les facultaba a vender.

Al no existir norma de desarrollo los bancos siguieron utilizando las mismas redes y el mismo personal que hasta la fecha había vendido las acciones y los bonos de renta fija; únicos productos que podían vender a través de las sucursales hasta el año 1998. No implementaron medidas de formación concretas puesto que no se habían aprobado ningunas y no fue hasta el año 2010 que comenzaron a enterarse de lo que significaban las obligaciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores, que por entonces sí, había sido objeto de desarrollo en el RD 217/2008.

Esta comercialización masiva y sin control alguno de productos complejos a través de las sucursales durante más de diez años fue culpa, evidentemente, de cada uno de los bancos que lo hicieron, quienes sólo miraron por los márgenes extraordinarios que le reportaban estos productos complejos, pero también fue culpa de los sucesivos gobiernos y organismos reguladores que no repararon en que el desarrollo reglamentario de la modificación que se introdujo en la LMV en el año 1998 estaba sin abordar.

Nadie concretó las obligaciones informativas que tenían los bancos respecto de dichos productos y, por tanto, los bancos no se dieron por aludidos. Sólo se enteraron de que la LMV les había abierto la puerta para vender productos que reportaban grandes márgenes pero no se enteraron de que este derecho venía adherido a la obligación de formar y educar a su personal para que pudiesen informar debidamente de los riesgos inherentes a los productos que manejaban.

Pero este descuido del gobierno y de los reguladores ¿fue fortuito o intencionado?. Nunca lo sabremos.

Pero lo que sí que está claro es que el daño que causaron ha tenido como consecuencia llevar a la ruina a miles de familias y PYMES. Entre ellos al cliente que ha tenido la fortuna de recibir la tutela de los tribunales el pasado 9 de febrero, quien invirtió 70.000 euros en el bono de Barclays y de vuelta recibió unos escasos 6.000 euros.

De hecho, volviendo al caso que nos ocupa, Barclays Bank tuvo que reconocer en el año 2010 ante la CNMV que habían incurrido en un error grave en la calificación del producto según los estándares de la LMV, puesto que lo habían calificado de medio bajo, cuando era evidentemente un producto de riesgo alto. Así mismo reconoció que dicho error en la calificación del producto podía haber provocado errores al seleccionar las personas a las que se destinó.

Pero lo más sorprendente de todo, y este es el motivo por el que me veo en la necesidad de escribir estas líneas, es que a pesar de haber reconocido ante la CNMV el grave error cometido y de ser evidentes las pérdidas de la práctica totalidad del importe invertido por parte de sus clientes minoristas, Barclays siga manteniendo vivo pleitos en contra de los intereses de sus clientes sin justificación alguna, cargando a la administración de justicia de manera, no sólo indebida, sino también antisocial.

Esta actitud que tienen algunas entidades financieras de judicializar todos los conflictos que les enfrentan con sus clientes, jugando al agotamiento moral y financiero de éstos, debería ser sin duda reprimida y sancionada por parte de los reguladores y del Gobierno, quienes deberían obligar al Banco de Santander, respecto de sus “valores Santander”, o, en particular, a la entidad Barclays, en relación con los “bonos autocancelables” a que dejaran indemne a todos y cada uno de sus clientes minoristas que suscribieron, sin contar con información, estos productos tan complejos.

Puesto que no hay acto más antisocial y antisistema que abusar de las instituciones democráticas, y en particular del poder judicial, cargándolo de manera injustificada, en contra de los intereses y derechos de los ciudadanos españoles.


Dirección letrada: Patricia Gabeiras. Secretaria De Asuapedefin. Doctora en Derecho. Master en Banca de Inversión y Especialista en Derivados, Opciones y Futuros.
Entidad: Barclays
Producto: Bono autocancelable
Perfil: Particular / Socio Asuapedefin
PDF: S_150209_BARCLAYS_JPI99_MADRID_BONO_AUTOCANCELABLE_ASUAPEDEFIN_SIN.pdf