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ESMA requiere a la CNMV para que aplique la MIFID a los swaps

Zunzunegui y Jausas denunciaron el acuerdo de reparto de competencias de la CNMV y el Banco de España. Además, han aportado la Sentencia del TJUE y la de la Audiencia Nacional. Por su relevancia transcribimos el artículo publicado por Zunzunegui.

El presidente de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, Steven Maijoor, en contestación a una denuncia presentada por Fernando Zunzunegui, Abogado y expresidente del Grupo de expertos en servicios financieros de la Comisión Europea (FIN-USE) y Jordi Ruiz de Villa, socio de Jausas, ha comunicado que ESMA se ha dirigido a la CNMV para que ofrezca una detallada explicación de cómo está asegurando la aplicación de la MIFID en la comercialización de swaps, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013. La Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID de sus siglas en ingles) es la piedra angular de la protección del inversor.

En su carta a los denunciantes ESMA hace referencia a la doctrina recogida en dicha sentencia, según la cual la MIFID es aplicable a los swaps, salvo excepciones que no se dan en el Derecho español, según interpreta la sentencia de la sala contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, sección tercera, de 15 de julio de 2013 (fruto de una iniciativa de ASUAPEDEFIN), también citada por esta Autoridad europea. ESMA recuerda a la CNMV que debe considerar el efecto de estas sentencias en cualquier reparto de competencias entre la CNMV y el Banco de España. De este modo, ESMA requiere a la CNMV para que rectifique la Nota conjunta que la CNMV y el Banco de España publicaron el 20 de abril de 2010, bajo el criterio de que a los swaps comercializados como productos de cobertura no se les aplica la MIFID. Nota criticada en esta revista por el profesor Zunzunegui.

Esta infracción del Derecho comunitario por parte del Banco de España y la CNMV, dejando desprotegidos a los clientes que contrataban swaps, fue denunciada al Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR) el 10 de mayo de 2010, por Zunzunegui y Jausas, y fue reiterada a ESMA, como organismo que había asumido las competencias de CESR, el 9 de febrero de 2011, con acuse de recibo de 28 de febrero de 2011.

Tras una petición de decisión prejudicial del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 ha venido a dar la razón a los denunciantes. Los swaps son instrumentos financieros a los que se aplica la MIFID, como ha venido a confirmar en Derecho interno la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2013. Estas novedades fueron comunicadas ESMA por cartas de 9 de julio y de 29 de julio de 2013, renovando la denuncia.

Pese a la claridad de estas dos sentencias la CNMV y el Banco de España han seguido aplicando su nota conjunta de 2010, considerando en las resoluciones de sus servicios de reclamaciones que a los swaps comercializados como coberturas frente a las subidas de los tipos de interés, no se les aplica la MIFID. De hecho en la Memoria de reclamaciones publicada en agosto de 2013, el Banco de España todavía sigue defendiendo la no aplicación de la MIFID a los swaps (pág. 144 ss.).

Ahora ESMA, en contestación a la denuncia de Zunzunegui y Jausas, obliga a la CNMV ha rectificar, considerando que el cliente de swaps merece la protección de la MIFID. Es la primera ocasión en que ESMA actúa contra la CNMV en un caso de infracción del Derecho comunitario. En expresiones recogidas en estas mismas páginas, los supervisores tienen que dejar de ir contracorriente y acabar con su propia rebeldía.