Por su interés reproducimos unos fragmentos del artículo sobre SWAPS escrito por Josep Gálvez Pascual, Juez y profesor de la Universidad de las Islas Baleares, experto en litigación bancaria, publicado recientemente en la Revista Civil y Mercantil de Aranzadi. En dicho artículo se analizan en profundidad los problemas relacionados con la comercialización de los contratos de SWAP que fueron suscritos por particulares, los fundamentos de estimación por parte de los Juzgados y Tribunales,  así como los motivos de oposición que plantean las entidades financieras en sus contestaciones.

“Hoy más que nunca, el punto de conflicto, en lo que a consumidores y usuarios se refiere, se encuentra en las reclamaciones por servicios y productos financieros contratados con anterioridad a la crisis económica nacida en verano de 2007. Como otras en el pasado, ésta presenta una pérdida de confianza gradual en los distintos agentes que intervienen en los mercados financieros. Si bien es cierto que la situación actual se caracteriza por una gran complejidad y la rapidez extrema con la que se ha transmitido de unos sistemas financieros a otros, lo que es innegable es que ha puesto de relieve toda una serie de prácticas generalizadas por parte de bancos y entidades financieras en el sector minorista, dentro de los instrumentos derivados, las llamadas permutas financieras o swaps. Por su parte, los consumidores y usuarios afectados, ya sea de forma individual o colectiva, han respondido a ello utilizando los medios tradicionales: interponiendo sus quejas y denuncias ante el Defensor del Cliente de sus respectivos bancos o cajas, o bien tramitándolas directamente al Banco de España. Sin embargo, también han optado por la unión de sus intereses como afectados, de forma colectiva, tanto en la organización y captación de todos los afectados posibles que buscan ayuda como en la interposición de demandas conjuntas. Del primer caso resultan asociaciones relevantes como APYMAD, AUSBANC, ADICAE o especialmente ASUAPEDEFIN, plataforma específicamente creada por afectados en materia de swap. Buena muestra de todo este nuevo escenario es que precisamente la mayor demanda colectiva interpuesta hasta hoy en España versa sobre las llamadas «cláusulas suelo», teniendo como demandadas, sino la práctica totalidad, al menos a la gran mayoría de las entidades financieras españolas”.

 

“La legislación protectora del consumidor actualmente se regula en el referido Real Decreto Legislativo, Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sintonía con la directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo que advierte que la normativa de consumo afecta a todos aquellos contratos celebrados en el sector financiero con un consumidor. No obstante lo anterior, debe señalarse que la normativa de protección de consumidores y usuarios parte del concepto de contrato bancario como un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación, emanación de la autonomía privada contractual de la entidad financiera y de la adhesión del cliente a dichas condiciones, sin posibilidad de que pueda negociarse de forma individual las cláusulas contenidas en los contratos, ya sea todo o en gran parte. En este sentido, si por el contrario el cliente negocia e introduce en el contrato cláusulas individuales, distintas al resto de contrato «tipo», entonces únicamente quedará protegido respecto de aquellas cláusulas generales redactadas unilateralmente por la entidad financiera, con el fin de regular la relación contractual entre ésta y el cliente. El supuesto paradigmático en la oscuridad de cláusulas de un swap se presenta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava 143/2009, de 7 de abril «[l]a operación de liquidación no se ha explicado lo suficiente por el banco, [pues] conforme al contrato el cliente fue incapaz de realizar la liquidación, tampoco la pudo realizar el director de la oficina, en el acto de juicio reconoce que no sabe cómo se liquidó, tampoco la Sala ha podido averiguar cómo se hace por más que ha leído una y otra vez el contrato»”

 

“Frente a las demandas instadas por los particulares y pymes que se han venido mostrando, las entidades financieras oponen fundamentalmente varios motivos de oposición, entendiendo que, en todo caso, quien realizó la inversión, y por lo tanto asumió el riesgo es el cliente y no la entidad financiera, que únicamente intervendría en esta estructura como un simple intermediario en la operación. En efecto, se alegan por las defensas de las entidades financieras que las operaciones son debidamente descritas al cliente tanto en forma precedente, a través de los folletos o revistas de información, como personalizada por sus empleados, lo que permite al cliente optar por un producto financiero cuyo riesgo u otro, que luego decide o no asumir. En este sentido, y en aras a la apreciación jurisdiccional de si la operación fue debidamente ilustrada, habitualmente resulta clarificador para el Juzgador el resultado del interrogatorio del personal de la entidad financiera encargada de la comercialización del contrato de swap acerca de su funcionamiento y características. Así, ya sea un comercial o un director de la sucursal bancaria quien se encargue personalmente de las negociaciones, su intervención declarando como testigo puede resultar en ocasiones trascendente al respecto. En efecto, como muestra entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3a, de 27 de Marzo de 2009 , alcanza a entender probada la inobservancia de la normativa vigente, entre otros extremos, gracias a la declaración del representante legal de la entidad demandada, quien afirmó que el contenido del contrato de swap se explicó debidamente al actor, resultando difícil de creer al Tribunal dado que al ser interrogado por el letrado de la parte actora, se reveló su desconocimiento de la mayor parte de las menciones técnicas que se contienen en el contrato de la permuta financiera, hasta el punto de confundir cuestiones básicas de la contratación. Contrariamente a los intereses de la instante de la declaración de nulidad, el resultado de tal prueba puede conllevar el efecto contrario, y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5a, de 4 de octubre de 2010 (PROV 2010, 374176) advierte que la exposición convincente por el director de la sucursal del mecanismo de la permuta financiera, y de que ésta fue comprendida por el cliente permite, unido al perfil del demandante, permite apartar cualquier sospecha de concurrir vicios en el consentimiento prestado en la contratación”.