En una iniciativa más de ASUAPEDEFIN + APYMIFID para contribuir a la defensa de los afectados por permutas y derivados financieros, hemos traducido la sentencia del Tribunal Supremo Alemán  (Bundesgerichthof, BGH).

Como ya se adelantaba en la Nota de Prensa que publicamos hace unas semanas, la sentencia resulta especialmente clarificadora en cuanto a la obligación de información por parte del banco así como el conflicto de intereses existente para el banco. El TS Alemán revoca una sentencia de primera y segunda instancia, y con ello rompe la tendencia en los tribunales alemanes que estaban fallando a favor de las entidades financieras.

Como todos sabemos, la mayoría de los swaps comercializados en España partían de un valor negativo en el momento de colocación a los clientes. Por supuesto, podemos afirmar que en la gran mayoría de los casos, a los clientes no se les informó de este hecho. Esta práctica es condenada por el TS Alemán:

Al contrario de lo que opina el tribunal de instancia, el demandado  ha vulnerado su obligación de asesoramiento al no haber informado a la demandante de que el contrato recomendado en el momento de la firma tenía un valor negativo de mercado de aproximadamente un 4% del nocional (unos 80.000€) para la demandante. 

Así mismo, uno de los mayores debates en los tribunales españoles se refiere a la preparación del cliente bancario, obviando las obligaciones de información del banco a su cliente al margen de su preparación. Esto es compartido por el TS Alemán:

En contra de lo sostenido por el Tribunal de Instancia en este contexto no es relevante la participación por parte de la demandante de una licenciada en economía. En primer lugar, este Tribunal Supremo Federal ha afirmado en varias ocasiones que la cualificación profesional del cliente no basta para deducir los conocimientos y experiencias en relación con productos financieros, siempre que no existan evidencias concretas de que hayan sido adquiridos materialmente dentro del ejercicio de su actividad profesional, extremo que no ha sido demostrado por el Tribunal de instancia. La actividad como administradora de una mediana empresa de productos higiénicos tampoco exige conocimientos sobre los riesgos específicos del producto de inversión objeto del litigio. Por otra parte, el Tribunal de instancia ha reconocido que no se puede determinar a partir de los conocimientos técnicos del cliente su disposición al riesgo. Estos conocimientos previos no afectan a la obligación propia del asesor de evaluar los fines de inversión del cliente y recomendar un producto adecuado para él

Por último, y no menos importante, se pone de manifiesto el grave conflicto de intereses existente. Sobre este tema ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones nuestra letrada Patricia Gabeiras (EJ Abogados) en los seminarios de Madrid, Valencia y Barcelona. Ahora el TS Alemán confirma una por una sus afirmaciones y contradice la defensa de la mayoría de las entidades españolas:

En la recomendación del Contrato-SWAP, en la que la ganancia de una parte supone la pérdida especular de la otra, el demandado  como banco asesor se encuentra en un grave conflicto de intereses. Como parte de la apuesta de tipos de interés asume una posición que es contraria a los intereses del cliente. (….)

Con la firma de los operaciones de cobertura, al demandado le resulta ya indiferente la evolución del “Spread” durante la vigencia del contrato Swap, porque mediante dichos “contratos-espejo” ya cubre sus costes y ha hecho efectivas sus ganancias. Esto ha sido posible para el demandado, al haber estructurado de forma consciente las condiciones del contrato-swap de modo que al inicio del contrato tuviera un valor negativo de mercado para la demandante de aproximadamente el 4% del nocional (unos 80.000€). (…) A la firma del contrato, el riesgo, que asume la demandante, se ha valorado por el “mercado” –según los modelos disponibles- en un 4% del nocional aproximadamente. Esto significa para el demandado, que sus expectativas son valoradas positivamente en idéntica cuantía. El demandado podría colocar esta ventaja mediante sus “operaciones de cobertura”.

El valor negativo de mercado desde el inicio, estructurado por el demandado, es por tanto expresión de su grave conflicto de intereses y puede amenazar los intereses de la demandante. Si el banco asesor extrae beneficios de que el mercado perciba el riesgo, que el cliente asume por su recomendación, en una cuantía de unos 80.000€, por lo que existe el peligro cierto de que diera su recomendación de inversión no sólo en interés del cliente

Son muchas las razones para aportar esta sentencia a los procedimientos por SWAPS en España, invitamos a los letrados a que hagan uso de la misma.

Todos los socios de Apymifid tienen acceso gratuito a esta traducción. Si estás interesado en leer la sentencia completa, escríbenos a info@apymifid.com, te informaremos de cómo asociarte o conseguirla por un precio simbólico.