Esta mañana hemos conocido, gracias una nota de Bloomberg entre otros,  la existencia de una sentencia del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichthof, BGH) contra el Deutsche Bank por un caso de Swaps. Hemos contactado con la periodista de Bloomberg Alemania, Karin Matussek, que amablemente nos ha proporcionado el link a la nota de prensa del BGH puesto que la sentencia no está aún publicada. Nos permitimos aquí resumir dicha nota pues consideramos que es de gran importancia para todos los afectados por este tipo de producto financiero tanto en España como en Europa.

La sala nr. 11 del Tribunal Supremo Alemán, la competente en Derecho Bancario,  le ha dado la razón a una mediana empresa que demandó al Deutsche Bank por incumplir su obligación de asesoramiento sobre un contrato de Swap. Dicho derivado financiero, cuyo diseño es notablemente más complejo que los casos que conocemos en España, fue recomendado por el banco y había perjudicado gravemente a la empresa ahora demandante.

La fecha de contratación se remonta a principios del 2005, cuando después de dos conversaciones el banco aconsejó contratar a la empresa demandante un swap  que se basaba en la diferencia entre el Euribor a 2 y a 10 años. El nocional estipulado fue de 2.000.000€. las liquidaciones eran semestrales y el plazo de 5 años.

En otoño del 2005, ya en la primera liquidación, la empresa tiene que pagar. En enero de 2007 decide cancelarlo abonando 541.000€ en concepto de cancelación y acude de manera inmediata a los tribunales que le dan la razón al banco en primera y en segunda instancia. El Tribunal Supremo Alemán sin embargo no comparte la opinión de estos tribunales. Hay que señalar aquí que en Alemania este tipo de productos han sido comercializados sobre todo a Ayuntamientos, Empresa Públicas y medianas así como grandes empresas. Es por ello, que los tribunales de primera y segunda instancia han dado la razón mayoritariamente a los bancos frente a los clientes que han considera cualificados para comprender este tipo de derivados financieros y los riesgos que entrañan. Las informaciones que nos llegan son de una media de 3 sentencias frente a 1 a favor de las entidades financieras (nótese que en España estamos en una media de 4 a 1 a favor de los clientes aunque conocemos al menos una sentencia que el Deutsche Bank ha ganado, precisamente, por considerar el juez que el cliente estaba cualificado para entender el producto). Frente a esta tendencia, el Tribunal Supremo Alemán dicta esta sentencia que no es recurrible y crea jurisprudencia, por lo que en los próximos meses puede darse un vuelco de la situación en los tribunales alemanes.

El BGH considera que el banco está obligado a asesorar correctamente con independencia de que, en este caso concreto, la empresa tuviera como directora financiera a una economista diplomada. Ante un producto tan complejo tanto más debe exigirse al banco su obligación de explicar de manera clara y concisa los riesgos a los que se expone el cliente. Es decir, que el banco no puede abandonar su obligación de informar de manera clara, concisa y transparente a su cliente, sólo por el hecho de que éste tenga como director financiero a un economista. El Tribunal añade además, que el banco debió explicarle al cliente “no sólo de manera teórica sino gráfica” que un cambio drástico del diferencial de los tipos de interés del Euribor a 2 y a 10 años, no sólo podía causarle pérdidas si no que podía ser ruinoso para su empresa puesto que las pérdidas no tenían límite.” El banco debe informar a su cliente de manera exhaustiva para que ambas partes tengan el mismo conocimiento de la operación” porque sólo entonces podrán asumir la ‘apuesta’ que supone la permuta de tipos de interés.

El Tribunal considera además demostrado que el banco no le informó que ya a la firma del contrato, la empresa partía de una pérdida de 80.000€, es decir, no se empezaba en igualdad de condiciones. Para este Tribunal había un grave conflicto de intereses puesto que “en un swap de tipos de interés, la ganancia de una parte es directamente proporcional a la pérdida de la otra“, por tanto “este producto sólo puede ser beneficioso para el banco en tanto que perjudicial para su cliente” y esto, puesto que el banco es asesor de su cliente, no es tolerable. El Tribunal va más allá incluso considerando del todo inaceptable que el banco además asegurase su posición colocándoselo a un tercero mediante una ‘operación espejo’ que no sólo le cubría sus riesgos sino que le hacía efectiva una ganancia del 4% de la operación (es decir, los 80.00€ antes mencionados).

Por todo ello, el BGH concluye que el Banco diseñó premeditadamente el producto para trasladarle el riesgo de la variación de los tipos de interés en el mercado a su cliente al tiempo que vendía esta ventajosa posición en el mercado. Es decir, el banco obtuvo un beneficio inmediato del 4% de la operación a costa de colocar al cliente que debió asesorar en una situación de riesgo.

A pesar de las diferencias obvias, tanto en el perfil del cliente como en el tipo de derivado, es innegable, que en Alemania como en España se han comercializado este tipo de productos diseñados por las entidades financieras para su propio beneficio. En España, para mayor agravio, se ha comercializado a clientes aún más débiles y menos capacitados para comprender los riesgos a los que se exponían. Esto lo han sabido ver los tanto los tribunales de primera como de segunda instancia en nuestro país, esperemos pues, que nuestro Tribunal Supremo siga esta misma línea.